Con la introducción de los Programas de Compliance o programas de cumplimiento normativo, las empresas pueden ahora protegerse de posibles responsabilidades penales, un avance crucial teniendo en cuenta que esta normativa se introdujo por primera vez en 2010 con posteriores actualizaciones hasta 2015. Estos pasos fundamentales garantizan que las empresas sigan cumpliendo la legislación vigente.
Con el panorama jurídico en constante evolución, un nuevo concepto se está afianzando en nuestro sistema judicial: los programas de protocolo y cumplimiento normativo. Estas iniciativas están diseñadas para garantizar que las organizaciones asuman un papel activo en la supervisión de su personal y prevean responsabilidades penales cuando los dirigentes no hayan tomado las medidas adecuadas. Esta novedad tiene su origen en las directrices publicadas hace años por el Departamento de Justicia de EE.UU., que desde entonces se han convertido en un procedimiento operativo estándar en muchos países de todo el mundo.
Qué son los Programas de Compliance
Los programas de cumplimiento ofrecen a las organizaciones la oportunidad de identificar y gestionar proactivamente los riesgos potenciales, tanto desde el punto de vista legal como ético. Al establecer un protocolo de actuación cuyo cumplimiento se supervisa de cerca, las empresas pueden protegerse de actividades delictivas potencialmente perjudiciales.
De acuerdo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado:
Los programas deben ser claros, precisos y eficaces, y desde luego, redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y su concreto riesgo.
Para asegurarse de que las organizaciones cumplen con la normativa establecida en 2010, la LO 1/2015 introdujo una lista de requisitos para los Programas de Cumplimiento. Estos programas deben cumplir ciertas expectativas para poder ser utilizados como eximentes de responsabilidad o circunstancias atenuantes.
Requisitos de los Programas de Compliance
Los requisitos que debe de satisfacer un programa de compliance son los siguientes según el artículo 31 bis del CP:
- El Programa de Cumplimiento Normativo es esencial para prevenir la actividad delictiva, y debe identificar qué actividades presentan mayor riesgo. Será necesario un estudio exhaustivo para detectar los riesgos potenciales, clasificándolos en función de su probabilidad de ocurrencia y de las posibles consecuencias para la empresa en caso de que se cometa un delito. Esta clasificación garantiza que un razonamiento adecuado impulse este proceso de toma de decisiones.
- Los protocolos de cumplimiento deben garantizar que las decisiones tomadas por una entidad jurídica reflejen los más altos estándares éticos. La segregación de poderes se considera la principal forma que tienen las organizaciones de protegerse contra las actividades delictivas, lo que implica asignar diferentes funciones y separar la toma de decisiones de su ejecución económica y los registros asociados. Los especialistas en cumplimiento hacen hincapié en este enfoque para proteger a las empresas de cualquier posible infracción.
- Un programa de cumplimiento debe de tener un modelo sólido de gestión de los recursos financieros para garantizar una supervisión y un control precisos. Tales modelos deben incluir el establecimiento, desarrollo y mantenimiento continuo de una partida presupuestaria independiente dedicada específicamente a las iniciativas de prevención penal dentro de su organización.
- Deben desempeñar un papel vital a la hora de mantener la eficacia de los modelos de prevención; esto incluye establecer vías para que los empleados informen sobre posibles riesgos e incumplimientos. Al hacerlo, las organizaciones demuestran su dedicación a garantizar el pleno cumplimiento de las normas establecidas por la Circular de la FGE, un factor primordial a la hora de evaluar la idoneidad del programa de cumplimiento. En última instancia, disponer de canales eficaces para abordar las actividades delictivas internas es primordial para la integridad y el éxito de la organización. Las canales de denuncia son esenciales para la adecuada protección de los denunciantes y deben cumplir la legislación vigente. La confidencialidad es una prioridad absoluta, tal y como establece la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, y los datos recogidos se salvaguardan mediante sistemas seguros. Los plazos también protegen a los denunciantes cuando los hechos siguen sin probarse, ofreciéndoles la certeza de que sus nombres se eliminarán del registro una vez transcurrido un periodo adecuado.
- Las organizaciones deben mantener un sistema disciplinario que responsabilice a los empleados de cualquier incumplimiento de las medidas establecidas en su modelo. La Circular de la FGE exige que las empresas creen un código de conducta en el que se describan todas las obligaciones de los empleados, sin embargo, las leyes laborales pueden inhibirlas de tomar las medidas necesarias cuando se violan las sanciones. Es esencial tener en cuenta estos requisitos antes de aplicar sanciones relacionadas con el cumplimiento.
- Los programas de cumplimiento deben revisarse y actualizarse periódicamente para garantizar que se mantienen en consonancia con la evolución de la estructura, el objeto, la actividad, la legislación y la jurisprudencia de la empresa. La adaptación es esencial para el éxito de un programa que siga el ritmo de los cambios de cualquier tipo.
El Código Penal exige la evaluación de los Programas de Cumplimiento para garantizar el cumplimiento efectivo de la normativa, y delimita aún más lo que debe poseer una cultura ética corporativa. Aunque se trata en cierto modo de una novedad legislativa, su presencia orientará los juicios sobre la eficacia de los programas para las organizaciones de todos los sectores.
Las organizaciones y los modelos de gestión son algo más que una medida preventiva frente a la responsabilidad penal de las empresas – también significan una cultura corporativa basada en la ética. El alcance de los programas de cumplimiento normativo ha sido reconocido tanto por los legisladores españoles, tal y como se recoge en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, como por los responsables judiciales a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016; la evaluación efectiva de su eficacia requiere tener en cuenta no sólo los requisitos legales, sino la influencia que éstos han demostrado tener en las decisiones de las organizaciones.
El futuro de las empresas depende en gran medida del cumplimiento, independientemente de si la organización es grande o pequeña. Mediante el desarrollo de un programa de control que incorpore la normativa y reduzca el riesgo, las empresas pueden crear operaciones éticas, lo que en última instancia les da una ventaja sobre su competencia. El cumplimiento de la normativa no sólo supone un reto para las organizaciones, sino que se presenta como una oportunidad para obtener ventajas competitivas de cara al futuro, en la medida en que ayudan a las empresas a mejorar su funcionamiento y eficiencia mediante la optimización de procesos, recursos y la mejora de la gestión en general, aportando valores como la transparencia y la honestidad.
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Marina Muñoz. Abogada. Hispajuris